海外投资应善用投资仲裁

国际投资仲裁是一种独特的争端解决方式。与欧美投资者相比，中国大陆投资者迄今提起投资仲裁的案件少之又少，但这种局面可能在未来几年发生明显改变

据国家商务部统计，2013年中国境内投资者共对全球156个国家和地区进行了直接投资，实现非金融类直接投资902亿美元，同比增长16.8%；到2013年底，累计非金融类对外直接投资达5257亿美元。伴随对外投资的快速增长，中国投资者与东道国政府之间的争端也时有发生，一些投资者还遭受了比较大的损失。遵循“和为贵”的中国文化传统，协商固然是解决投资争端的第一选择，但“凡事预则立”，不管是作为迫不得已时的最后选项、协商过程中的战略威慑抑或投资并购之初的风险防范，法律武器都不可不妥为预备。投资仲裁正是最重要的法律武器之一。

国际投资仲裁的爆炸式增长

国际投资仲裁是一种独特的争端解决方式。它解决的既不是作为平等主体的投资者与当地合作伙伴之间的商事争议，也不是投资者母国与投资所在东道国的政府间争端，而是私人投资者作为一方与东道国政府之间因投资而产生的争端。

如果从1966年《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）生效起算，国际投资仲裁制度已经诞生了近50年。在相当长一段时间内，投资者很少对东道国提起投资仲裁，但近年来仲裁案件数呈现爆炸式增长。据联合国贸发会议（UNCTAD）对已公开的国际投资仲裁案件进行的统计，1966-1992年累计仅有1起案件；1993-2000年新提起仲裁的案件合计为50件，平均每年5件；2001-2010年新提起仲裁的案件猛增至359件，平均每年36件；而2011年-2013年的新提起仲裁案件数达到168件，平均每年高达54件。到2013年底，全球范围内的投资仲裁案件累计达到568件，其中353件系向位于华盛顿的“解决投资争端国际中心”（ICSID）提出。

仲裁案件的爆炸式增长，既有国际投资流量和存量增长、争端数量增加等客观原因，同时还因为投资仲裁机制的功能和效果逐渐被投资者所认识，投资者发现投资仲裁“好用”和“管用”。

主要使用者和主要被诉国

国际投资仲裁的主要使用者是欧盟和美国的投资者。在总共568件投资仲裁中，欧盟（主要是荷兰、英国、德国、法国、意大利、西班牙等国）和美国投资者提起的案件分别为299件和127件，占比分别为53%和22%。这一特点与欧美国家作为主要资本输出国的地位相适应，同时还反映了欧美跨国公司的雄厚实力包括国际诉讼能力，以及习惯于“对簿公堂”的西方法治传统。

截至2013年底，共有98个国家被提起投资仲裁，其中80多个被诉国为发展中国家或转型经济国家，被诉案件数占仲裁案件总数的大约四分之三被诉案件在10件以上的有15个国家，除加拿大和美国以22件和15件分列第5位和第9位之外，其余13个国家均为亚非拉国家和东欧、中亚国家。其中，阿根廷、委内瑞拉和捷克分别以53件、36件和27件居前三位，埃及、厄瓜多尔、墨西哥、波兰、印度、哈萨克斯坦、乌克兰、匈牙利、玻利维亚、斯洛伐克等10国紧随其后。

从地区来看，拉美国家被诉的案件最多。这一方面是因为拉美国家在20世纪八九十年代放弃了强调经济主权的“卡尔沃主义”，转而采取吸引外国投资的经济政策，缔结了一批高标准的投资保护协定并全盘接受仲裁作为投资争端的解决方式；另一方面是因为阿根廷等国在本世纪初为了克服经济危机在外汇和公用事业等领域采取若干管理措施，给外国投资者造成了损失。

涉案投资和被诉措施的类型

提起国际投资仲裁的实体法律依据是国际投资协定，包括双边投资协定、含有投资章节的区域贸易协定以及《能源宪章条约》等多边协定。这些投资协定通常采取比较广义的投资定义，被涵盖的任何投资因为东道国政府（包括地方政府）违反投资协定项下义务而遭受损失的，投资者均可考虑提起仲裁。

以美国和阿根廷于1991年签订的投资协定为例，投资的形式包括但不限于：动产、不动产；公司本身，或者对公司的股权或其他权益；与投资有关的金钱请求权或者具有经济价值的行为请求权；知识产权；根据法律或合同授予的权利，或者依法授予的许可。值得注意的是，投资协定所定义的投资范围往往大于通常意义上的外商直接投资，还包括了债券（例如国债投资）和某些合同。例如，在“PSEG公司诉土耳其案”中，建设和运营发电厂的合同被仲裁庭认定为投资；在“Occidental公司诉厄瓜多尔案”中，石油勘探开采协议被认定构成投资。

国际投资协定中关于投资保护的实体条款通常包括：公平公正待遇，最惠国待遇，国民待遇，征收及其补偿，投资及其收益的汇出，战争和动乱，以及“保护伞”等。如东道国政府的措施违反这些条款义务且给投资者的投资造成损失，都可能被投资者诉诸国际仲裁。其中，投资者提起仲裁较多的是涉嫌违反公平公正待遇和征收条款的措施。在2012年发布的投资者全部或部分胜诉的12份仲裁裁决中，6份认定了对公平公正待遇的违反，5份认定了征收。2013年，投资者全部或部分胜诉的7份裁决中，5份认定了对公平公正待遇的违反，2份认定了征收。

违反公平公正待遇的表现形式很多，归纳起来主要有司法不公、不符合正当程序原则、明显的专断或歧视、违反投资者的合理期待、虐待投资者等。例如，在“Occidental公司诉厄瓜多尔案”中，Occidental公司未经通知厄瓜多尔政府而将部分权益转让给其他投资者，厄政府以此为由终止了石油开采特许协议；仲裁庭认为，厄政府终止协议的行为给Occidental公司造成数以十亿美元计的损失，与该公司所犯错误不成比例，因此违反了公平公正待遇。又如，在“Middle East Cement公司诉埃及案”中，仲裁庭认为，埃及政府扣押并拍卖仲裁申请人的船舶时未给予申请人直接的充分通知，其程序违反了公平公正待遇。

征收首先指的是公开将外资收归国有的直接征收，例如2012年4月阿根廷总统宣布强行收购西班牙Repsol公司所持有YPF石油公司的51%股份。但当今世界上直接征收比较罕见，更多的是间接征收，即干预外国投资者行使财产权达到一定程度以至于在效果上等同于直接征收的管制措施。常见的间接征收情形包括：大幅提高税收、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制、撤销特许权或投资许可、禁止裁员、提高最低工资水平、知识产权强制许可等。在“Occidental公司诉厄瓜多尔案”中，仲裁庭认为厄政府终止石油开采特许协议的行为等同于征收。在“谢业深诉秘鲁案”中，秘鲁税收机关认定中国香港居民谢业深所投资的鱼饲料公司瞒报销售数量，要求补交税款并处以罚款，并冻结所有银行账户作为税收抵押，仲裁庭认定秘鲁当局冻结银行账户的行为构成了间接征收。又如，厄瓜多尔在2007年10月颁布总统令，对外国石油公司征收石油特别收益金，税率为99%（俗称“暴利税”），也涉嫌构成间接征收。

投资者胜诉比例较高，裁决可强制执行

以ICSID仲裁为例，国际投资仲裁通常会经过以下程序：仲裁前的磋商，仲裁请求的提起和受理，组成仲裁庭，确定仲裁程序，就管辖权问题作出裁定（decision），就案件实体问题实质性争议作出裁决（award），，裁决的异议和撤销，裁决的执行。从申请人提出仲裁请求到仲裁庭作出裁决所需的时间长短不一，有的案件（例如“Occidental公司诉厄瓜多尔案”）需要六七年甚至更长时间，有的案件则仅需一两年。

截至2013年底，累计有274起仲裁结案。其中，投资者和东道国政府达成和解的案件占26%，东道国政府的主张最终获得仲裁庭支持的案件占43%，投资者的请求获得支持的案件占31%。如果将和解视为投资者在事实上实现或部分实现了仲裁目的，投资者的总体胜诉率接近60%。刨除和解案件，投资者的胜诉率看似不高，很重要的原因是相当比例的案件因为管辖权问题而被仲裁庭裁定驳回。2012年-2013年，共有12起案件因为管辖权缺陷而被驳回，几乎每两起案件中就有一起。对于仲裁庭同意行使管辖权从而进入实体审理的案件，投资者最终胜诉的比例大幅上升。2012年-2013年，共有25起案件公布了实体裁决结果，投资者胜诉19件，比例高达76%，并且在14起中获得了金钱赔偿。

由于投资协定大多明确或变相规定了“充分、及时、有效”的赔偿标准，加上仲裁庭对于“持续经营企业”倾向于采用“现金流量折现”的损失计算方法（即，估算企业未来存续期间每一年度的现金收入和现金支出，得出该年度的净现金流量然后进行折现，最后将每一年度的“现值”累加），不少案件的仲裁裁决要求东道国政府做出数额惊人的赔偿。例如，在“Occidental公司诉厄瓜多尔案”中，仲裁庭裁决厄瓜多尔政府向投资者赔偿17.7亿美元；在“Mohamed Abdulmohsen Al‐Kharafi & Sons公司诉利比亚案”中，仲裁庭要求利比亚政府赔偿9.35亿美元

《华盛顿公约》和绝大多数双边投资协定都明确规定，仲裁庭的裁决对于投资者和东道国双方具有约束力，败诉的东道国政府应当承认并执行裁决。如果东道国政府不执行裁决的，投资者可以在《华盛顿公约》的任一缔约国申请强制执行东道国政府的财产。此外，有的双边投资协定规定，仲裁裁决还可以依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》，像普通商事仲裁的裁决一样获得执行。

中国企业提起投资仲裁尚少，未来或明显增多

自1982年与瑞典签署第一个投资保护协定以来，中国累计与132个国家和地区缔结了双边投资协定，在数量上高居世界第二位，并于1992年加入了《华盛顿公约》。形成鲜明对比的是，中国投资者迄今提起的投资仲裁案件仅有5件，其中3件还是香港和澳门地区投资者提起的仲裁案件（“谢业深诉秘鲁案”、“Philip Morris亚洲公司诉澳大利亚案”和“Sanum投资公司诉老挝案”），大陆投资者提起仲裁的只有2件，分别是：

“黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案”：2010年1月，黑龙江国际经济技术合作有限公司和北京首钢矿业公司等三家中国企业，就其与蒙古国政府的矿业投资争端，请求依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》设立专设仲裁庭。申请人认为，蒙古政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年签订的中蒙投资保护协定和蒙古国的有关外资法律。该案的公开信息很少，是否进入实体审理不详。

“平安保险公司诉比利时案”：2012年9月，ICSID受理了中国平安保险公司根据中国-比卢经济联盟投资保护协定对比利时王国政府的投资仲裁请求。2007年，平安保险公司前后投资238亿元人民币，收购比利时富通集团4.99%的股份。2008年下半年，国际金融危机爆发，富通集团出现严重的流动性危机，股价一度跌逾90%。作为救助方案，比利时政府以94亿欧元的价格对富通集团实施国有化，随后将集团的核心资产富通银行剥离、出售给法国巴黎银行。2008年底，平安保险公司计提减值准备金228亿元，意味着对富通集团的投资损失了95%。在多次协商无果后，平安保险公司选择了投资仲裁。该案的仲裁庭于2013年2月成立，平安保险公司于2013年11月就案件实体法律问题提交了诉状，比利时政府于2014年2月提交了质疑仲裁庭管辖权的答辩状。仲裁庭目前中止了实体审理，将首先就管辖权问题作出裁定。

与欧美投资者相比，中国大陆投资者迄今提起投资仲裁的案件少之又少，但这种局面可能在未来几年发生明显改变。首先，中国企业对外投资起步较晚，但近年来项目数量和投资金额快速增长，且很多投资位于政局不稳或法制尚不健全的国家和地区，随着大批投资项目的陆续实施，与东道国政府的投资争端可能逐步显现和增多。其次，与早年缔结的投资保护协定只允许将“涉及征收补偿款额的争议”提交国际仲裁不同，中国缔结的新一代投保协定大多承认了国际仲裁对投资者与东道国之间“关于投资的争议”或“关于投资的任何法律争议”的普遍管辖权。最后，如果中国投资者以往遇有争端时宁愿“忍气吞声”或寻求中国政府帮助，那么随着实力增强以及“维权”意识和能力的提高，今后可能会更愿意使用法律手段寻求救济。

对中国投资者的几点建议

从投资仲裁的角度，对“走出去”的中国投资者有以下建议：

首先，在投资并购决策时应考虑中国与东道国缔结投保协定的情况。如果中国与该国尚未缔结投保协定或所缔结协定的保护水平较低，可以考虑经由与东道国签有较高水平投保协定的第三国转投资。

其次，可提起仲裁的投资范围较广，包括动产、不动产、股权、知识产权、金钱请求权、特许经营权等。例如，中国是对外承包工程大国，2013年新签的工程合同金额达1716亿美元，其中相当部分的工程项目可能构成投资。又如，中国企业对外投资的大型项目很多是投向油气资源，油气勘探开采协议构成投资。

第三，重点关注东道国采取的涉嫌违反公平公正待遇的措施和可能构成间接征收的措施。如果这些措施给投资者的投资造成损失，则仲裁胜诉的可能性较大。在战乱地区，如果东道国政府未能尽到提供“完全保护和安全”的义务，或者在损失赔偿方面违反国民待遇或最惠国待遇，也可考虑提起仲裁。

第四，根据所适用的投资协定的规定，预先评估案件是否存在管辖权缺陷并尽力弥补，履行仲裁前磋商义务并用尽当地救济，避免因为管辖权问题和程序性问题输掉仲裁。

第五，由于案件通常由3名仲裁员组成仲裁庭审理而且一审终局，投资者应当高度重视仲裁员的选任，争取使仲裁庭的组成对己方有利。此外，从专业律师和国际投资法学者中选聘胜任的代理人也至关重要。

（作者为中伦律师事务所合伙人，原文发表于《财经》杂志2014年第14期，发表时有删节）